Autocartera en una sociedad limitada
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La autocartera es aquella situación en que una sociedad es titular de una parte de sus propias acciones -si es anónima - o de una parte de sus propias participaciones sociales -si es una sociedad de responsabilidad limitada.
Dicho con otras palabras, serían aquellas acciones o participaciones sociales poseídas por una sociedad que son representativas de su propio capital.
Se estudia a continuación la autocartera respecto a las sociedades de responsabilidad limitada.
Para las sociedades anónimas puede verse Autocartera en la sociedad anónima
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Contenido
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La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) reguló con grandes restricciones la llamada autocartera; fue la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (LSLNE), (modalidad derogada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, la que amplió los supuestos admisibles de adquisición de participaciones propias, continuando, no obstante, existiendo un claro recelo ante estas situaciones que se recoge ahora en la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
Conviene en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada distinguir:
Adquisición originariaEl legislador no ve con simpatía que una SL sea titular de sus mismas participaciones, hasta el extremo que como dispone el art. 135 LSC, la adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante será nula de pleno derecho.
Es una solución distinta que la que da el art. 136 LSC para las sociedades anónimas. Y si es nula en el caso de sociedad limitada, es nula y no se entiende que después el art. 139 LSC (- artículo redactado de nuevo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria - entró en vigor el 23 de julio de 2015 -) hable de la necesidad de la enajenación de las participaciones o acciones adquiridas en contravención legal en un año y en cambio el número 2 del mismo art. sólo mencione la amortización de las acciones propias con la consiguiente reducción del capital social, lo que hace suponer se trata de un error; el art. 139.1 debería quedar así:
1. Las acciones (eliminando participaciones) adquiridas por sociedad anónima en contravención de lo dispuesto en el artículo 134 deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición.
En definitiva, no se admite la asunción originaria de las participaciones sociales, es decir en la Constitución de sociedad limitada no puede la sociedad que se crea ser socia fundadora de si misma; en el caso de un aumento de capital de una sociedad limitada aunque no la cite expresamente la Ley, tampoco la sociedad podrá asumir participaciones propias.
Pero, en el caso de aumento de capital, debe matizarse. Está claro que no puede la sociedad asumir participaciones nuevas que se adjudican al aportante de bienes externos, porque la sociedad nunca podrá aportar como suyos bienes externos; pero si se procede a una ampliación de capital puramente contable, es decir, aumentando el valor de las participaciones ya existentes o creando nuevas en proporción a las existentes y en ambos casos con cargo a reservas, no debe operar la prohibición; no hay razón alguna según la cual, mientras la sociedad es titular de participaciones adquiridas en la forma derivativa que se dirá, no pueda aumentar el valor de todas las participaciones, incluyendo las “suyas”, o no pueda adquirir (que no es propiamente asumir ni suscribir) las que proporcionalmente le correspondan cuando, en ambos casos, se realice la ampliación con cargo a reservas (en los términos del art. 303.1 LSC:
las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal.
Y cumpliendo, es obvio, todos los requisitos legales.
Prohibición de adquisición de participaciones propias de forma directa e indirectaLa forma indirecta prevista por el legislador es la adquisición por persona interpuesta .
¿Qué quiere decir persona interpuesta?. Es evidente que es toda persona que se interpone en el sentido de crear una apariencia de socio normal, cuando en realidad actúa en interés, por cuenta, para, al servicio de la misma sociedad. En este sentido, se incluye más que la representación indirecta, la de quien actúa en nombre propio pero por cuenta de otro; en definitiva, hay interposición de persona cuando estemos antes un negocio simulado, indirecto, etc. Cada caso será materia de decisión judicial, sin más.
No se considera, en principio, un supuesto de persona interpuesta cuando los estatutos conceden al administrador de la sociedad un derecho de preferente adquisición en el caso de transmisión de participaciones sociales; así lo resolvió la DGRN en Resolución de 9 de enero de 1995, [j 1] referido a un sociedad anónima.
Sanción- En el caso de adquisición originaria directa, la sanción conlleva la nulidad.
Pero ya advierte la Resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2013 [j 2] que en sede mercantil la nulidad no es de tan fácil aplicación; por ello, inscrita una adquisición originaria nula -en el caso por provenir la ampliación de una sociedad íntegramente participada - para poder cancelar el asiento se precisa la debida protección de los acreedores, y ello exige acudir a los requisitos de la reducción de capital, de forma que el título cuya inscripción se pretenda deberá contemplar adecuadamente cual de los mecanismos de protección es el que se ha establecido (artículo art. 331.4 LSC y artículo 201 del Reglamento del Registro Mercantil) a fin de que el Registrador Mercantil pueda llevar a cabo su calificación y el asiento solicitado y este despliegue los efectos de oponibilidad previstos en el ordenamiento (artículos 331.3 LSC y 332.2 LSC.
Como dice la DGRN
De este modo la salvaguardia de los derechos de terceros acreedores se traduce bien en la responsabilidad solidaria de la sociedad emisora y la sociedad suscriptora (artículo 331.1 LSC, bien en la constitución de la reserva indisponible contemplada en el artículo 332 LSC, bien en el respeto al derecho de oposición en los supuestos en que los estatutos así lo contemplen (artículo 333 LSC).
- En el caso de adquisición originaria por persona interpuesta, y una vez demostrado esto judicialmente, el socio aparente pasa a ser socio real y, entonces, los fundadores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del reembolso de las participaciones asumidas. El precepto al hablar de fundadores, está pensando sólo en el caso de adquisición originaria en la constitución; pero si la interposición se hace en la ampliación, la responsabilidad será de todos los que sean culpables, por lo tanto, en el caso de ampliación, serán también responsables los culpables, sean socios o administradores quedarán exentos de responsabilidad quienes demuestren no haber incurrido en culpa.
Pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 [j 3] que el sistema desconfía cuando la adquirente a título oneroso es la propia sociedad, diciendo que desde la perspectiva dogmática se ha afirmado que las sociedades no pueden ser socias de sí mismas, ya que se trata de una situación contradictoria y que la sociedad carece de capacidad para adquirir sus acciones o participaciones- ante sus eventuales efectos indeseables habida cuenta de la posible incidencia negativa de la autocartera en la esfera económico-patrimonial de la compañía o aguamiento patrimonial, con su doble vertiente de vaciar la función de garantía del capital diluido y de disminuir su solvencia y la capacidad económica; el riesgo de que se utilice de forma desviada, como herramienta para modificar la correlación de poderes en la esfera la corporativo-interna mediante su uso por los administradores de forma discriminatoria y arbitraria para el apartamiento de los minoritarios díscolos y el reforzamiento de otros; la inadecuada publicidad de los recursos propios aportados por los socios; y, finalmente, el peligro de que influya en el valor de la sociedad en el mercado -especialmente en el caso de sociedades de capital disperso.
Casos admitidos1.- La sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:
a).- Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal o sean adquiridas a título gratuito o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.
b).- Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de la Junta General al acordarse devolución de aportaciones. Ver Reducción de capital de SL con devolución de aportaciones a los socios donde se estudia este último supuesto, que implica una reducción de capital.
Cuando la reducción consiste en la...
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