Sociedad en formación

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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Se denomina sociedad en formación a aquella sociedad ya constituida por haberse otorgado la correspondiente escritura pública pero que aún no consta inscrita en el Registro Mercantil .

Contenido
  • 1 Características
  • 2 Cuestiones de interés
    • 2.1 La personalidad jurídica de la sociedad en formación
    • 2.2 Situación de los bienes, en especial inmuebles, en la fase anterior a la inscripción
    • 2.3 Responsabilidad de los fundadores y de los administradores
    • 2.4 Validez de los actos formalizados en la fase de formación
  • 3 Anteproyecto del Código Mercantil, (Mayo 2014)
  • 4 Referencias adicionales
    • 4.1 En contratos y formularios
      • 4.1.1 Modelos de escritura
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación citada
  • 6 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Características

La sociedad en formación no es, en realidad, una sociedad que se esté formando, sino que es algo más: en el caso de una sociedad unipersonal hay un concreto patrimonio del fundador que ha sido aportado a la sociedad, jurídicamente ya es un patrimonio afectado a un fin y por ello tiene el carácter de un patrimonio separado; y en la fundación pluripersonal, además de lo anterior (aportaciones sociales), ha habido un contrato, se han concertado unos pactos que han sido aceptados por todos los socios, pues no hay una sociedad en el caso de constitución simultánea si no hay acuerdo unánime de los socios, al menos por una vez.

La denominación "sociedad en formación" no es sinónima de "sociedad en constitución". Esta última expresión se refiere a la fase preparatoria hasta el momento del otorgamiento de la escritura constitutiva; en ella hay conversaciones, acuerdos más o menos verbales, posible apertura de una cuenta a la sociedad en constitución, ingresos en la misma, solicitud a nombre de un futuro socio de la certificación negativa de denominación social , etc.

En cambio, sociedad en formación es una sociedad ya constituida, pero no inscrita.

Y puede acabar siendo una sociedad irregular a la que se refiere los artículos 39 y 40 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC,) siendo nula a la que se refieren los arts. 56 y 57 o consumar su iter con la inscripción en el Registro Mercantil que es lo que exige el art. 20 de la LSC: «La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil».

Y mientras llegamos una de las situaciones posibles, hay que resolver, entre otros, los problemas que puedan surgir entre los socios y entre éstos y los acreedores anteriores y posteriores; ello es más importante hoy día, dado que la legislación permite a la sociedad no inscrita actuar ya en el tráfico jurídico.

Hay varias cuestiones de interés a tratar; la personalidad jurídica de la sociedad, la situación de los bienes en esta fase, la responsabilidad de socios y fundadores y la validez de los actos realizados por los administradores.

Cuestiones de interés La personalidad jurídica de la sociedad en formación

La sociedad anónima o limitada, según la tesis tradicional, no adquiere personalidad jurídica hasta que logra su inscripción en el Registro Mercantil .

Siempre se ha dicho que la sociedad en formación, mientras no consiga su inscripción no tiene aún personalidad jurídica (lo que ha sido criticado por gran parte de la doctrina); ahora bien, lo que no hay duda es que la sociedad constituida ya es algo antes de la inscripción; como dijo FIGA, no es correcto decir que antes de la inscripción sólo exista «la nada».

En efecto, en la escritura se ha formalizado un negocio jurídico, se ha optado por un tipo de sociedad concreto y a partir de entonces existe una organización, existen los que la Ley ya llama socios, existe un patrimonio, y conforme al art. 33 de la LSC, con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social correspondiente; lo que queda claro, es que la inscripción es únicamente constitutiva de la concreta personalidad jurídica como anónima o limitada, o comanditaria como acciones; además, el artículo 36 de la LSC dispone que por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad; obsérvese se habla de contratos celebrados en nombre de la sociedad; luego algo hay.

La Resolución de la DGRN de 23 de diciembre de 2015 [j 1] reconoce que, en la actualidad, para la mayoría de la doctrina y para el Tribunal Supremo no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica. Así lo afirma también Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010: [j 2] desde que se otorga la escritura pública entra en juego la previsión del art. 33 de la LSC que establece que con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social correspondiente. Queda claro que la inscripción es únicamente constitutiva de la concreta personalidad jurídica como anónima o limitada, o comanditaria como acciones.

Por ello, la resolución de la DGRN de 21 de abril de 2016 [j 3] dice que puede otorgarse e inscribirse un poder otorgado por el administrador antes de la fecha fijada para el inicio de las actividades sociales, ya que pretender que los actos de giro o tráfico directamente encaminados a realizar el objeto social queden en absoluto paralizados hasta la fecha de inicio de aquéllas sería tanto como impedir que la sociedad pudiera ir desplegando una actividad, o actuación, que no sólo es presupuesto, sino en muchas casos previa condición esencial para que pueda llevar a cabo, ulteriormente y con éxito, la actividad a la que propiamente encamina su objeto social y que requiere muchas veces numerosos actos preparatorios, los cuales, como en toda persona jurídica, han de ser realizados por sus representantes, sean los orgánicos o los voluntarios..

Ahora bien, inscrita la sociedad, adquiere personalidad jurídica frente a todos, una vez publicada en el BORME, pero ello no afecta a su identidad personal si con ello queremos decir que ahora es otra la persona; la realidad es sencilla: una persona en formación pasa a la condición de persona formada.

Si no se obtiene la inscripción, sea por desistimiento, sea por haber transcurrido el plazo para inscribir sin hacerlo (recordemos: «La...

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