Efectos de toda fusión en sociedad anónima o limitada. Beneficios fiscales en la fusión
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Los efectos de toda fusión en las sociedades limitadas alcanzan no sólo a las sociedades intervinientes y a sus socios, sino también a los acreedores y deudores, así como a los arrendamientos, si los hubiere.
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Contenido
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Puede verse el tema Modificaciones estructurales donde se hace referencia: a) al ámbito objetivo y subjetivo del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y b) a las normas comunes a toda modificación estructural, o sea la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
Se analiza en este tema las particulares de la modificación estructural consistente en la fusión y la absorción de una S.L.
NormativaEn las llamadas modificaciones estructurales (expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) se halla la figura jurídica de la fusión de sociedades.
A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles –y otras normas– aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el art. 160 –después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas– entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.
Naturalmente se aplica la LSC en orden a la mayoría: para las sociedades de responsabilidad limitada, art. 199.b LSC, y para las sociedades anónimas, art. 201 –redactado de nuevo por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo y 194 LSC–, y se cita la fusión al regular la sociedad anónima europea. Asimismo el art. 160 LSC (modificado por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas, entre las materias objeto de la Junta) cita:
g) La transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo.
Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al "principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. [j 1]
Efectos para las sociedades intervinientesLa fusión puede dar lugar a que una sociedad absorba a otra u otras que se extingue/n o a que dos o más sociedades se fusionen creando una sociedad nueva.
Los efectos, en todos los casos, serán:
- Al menos una sociedad se extingue; en el caso de absorción la que se extingue es la sociedad absorbida; en el caso de fusión por creación de nueva sociedad, se extinguen todas las existentes que se fusionan.
- Desde la inscripción en el Registro Mercantil se produce de derecho la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente (Resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2013). [j 2]
Pone de relieve la STS 1284/2023, 21 de Septiembre de 2023 [j 3] que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra; en todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil, y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. No cabe entender acreditadas estas operaciones como "hechos notorios".
Lógicamente, para los plenos efectos, debe procederse al cambio de titularidad de los bienes que quiere la beneficiaria en los Registros pertinentes. Por ello, en sede del Registro de la Propiedad, si una finca aún está inscrita a nombre de la sociedad beneficiaria, no basta la simple reseña de la modificación estructural para poder inscribir el acto otorgado por la sociedad beneficiaria, ha de aportarse la documentación de la modificación estructural practicada para la inscripción de la previa transmisión a la sociedad beneficiaria, como dice Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 2018. [j 4]
- La extinción de la/s sociedad/es que se fusiona/n da lugar a que deba protegerse fundamentalmente a los socios, a los trabajadores y a los acreedores, y que pueda plantearse el problema de terceros interesados, como puedan ser lo arrendatarios.
1-. Durante el proceso: la protección del socio se constata en la necesidad de ser convocados en forma legal, en las exigencias formales de toda la fusión, información, informe de expertos independientes, la publicidad, las mayorías, etc.
2-. Al acabar la fusión los socios de las sociedades extinguidas han de participar en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un número de acciones o participaciones proporcional a la participación que tenían en su sociedad.
3-. Responsabilidad
Mientras estemos en el ámbito de sociedades anónimas i/o limitadas (absorbente y absorbida/s) la responsabilidad del socio por sus nuevas participaciones seguirá siendo limitada.
4-. Impugnación de la fusión:
Se regulaba antes en el art. 47 de Ley 3/2009, de 3 de abril (LME).
El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (en vigor el Libro I que trata de las modificaciones estructurales el 29 de julio de 2023), se refiere a la impugnación para toda modificación estructural en los siguientes artículos:
- El art. 11 que dice:
No constituirán por sí solos, individual o conjuntamente, motivos de impugnación del acuerdo de modificación estructural, los siguientes:
1º. La compensación en efectivo ofrecida en el proyecto por la enajenación de las acciones, participaciones o cuotas de los socios fue fijada inadecuadamente;
2.º La relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas fue fijada inadecuadamente; o
3.º La información facilitada sobre la compensación en efectivo o la relación de canje no cumplía los requisitos legales.
- El art. 45 (antes art. 38 de Ley 3/2009, de 3 de abril (LME) que dice:
La impugnación del balance de fusión no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión.
- El art. 49 que dice:
La impugnación de la relación de canje no paralizará la fusión ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.
Las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas tienen su propia regulación.
Por tanto, para cualquier otra impugnación se estará a las reglas generales de la LSC; puede verse el tema Impugnación de acuerdos de la Junta General y del Consejo de sociedad
Efectos para los acreedores y obligacionistasLa fusión supone la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. En el caso de absorción, la sociedad absorbente será la sucesora en los derechos y en las obligaciones de la sociedad absorbida; en el caso de sociedad nueva creada por fusión de otras, la nueva sociedad será la sucesora de las que se extinguen.
- Protección a los acreedores:
Durante el proceso: son muestras de protección a los acreedores (nada afecta a los deudores) la publicidad, los balances, los informes, y los derechos que regula para toda modificación estructural el art. 13 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que dice:
1. Los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto, aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación, que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto y hayan notificado a la sociedad su disconformidad, podrán, dentro del plazo de 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas a partir de dicha...
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