Donación de participaciones sociales

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La donación de participaciones sociales es la transmisión de participaciones a título gratuito por actos inter vivos.

Contenido
  • 1 Regulación
  • 2 Las bonificaciones fiscales
    • 2.1 La donación de participaciones sociales a cónyuge o descendientes en el Derecho estatal
    • 2.2 Donación de participaciones gananciales
    • 2.3 Legislación autonómica
  • 3 Anteproyecto de Código Mercantil (Mayo 2014)
  • 4 Referencias adicionales
    • 4.1 En contratos y formularios
    • 4.2 Doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Regulación

En general, la donación de participaciones sociales es libre cuando el adquirente es cónyuge, ascendiente o descendiente del trasmitente.

Así el art. 107 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (antes art. 29 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limita) dice:

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio.

Por lo tanto, de la ley se deduce, sensu contrario, la posibilidad de que los estatutos hayan restringido la transmisión gratuita y a los estatutos se estará, en cada caso concreto.

Las participaciones sociales son bienes muebles, y por ello le es aplicable toda la regulación de las donaciones de bienes muebles; en concreto, si bien la Ley exige que toda transmisión de participaciones sociales debe documentarse en documento público (art. 106 de la LSC): Documentación de las transmisiones. 1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público), advierte la Sentencia nº 956/2011 de TS de 5 de Enero de 2012 [j 1] que esta exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la sentencia 234/2011, de 14 de abril [j 2], que "sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil " y, respecto de la donación de participaciones, ante la ausencia de norma especial que "es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil" y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles - artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -, lo que, en contra de lo sostenido por las recurrentes, no supone la supresión de requisitos formales, ya que alternativamente " ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación" y "si la donación fuera verbal, realizarse con la entrega simultánea de la cosa donada".

En general, véase El proceso de transmisión inter vivos y a título oneroso de participaciones sociales .

Las bonificaciones fiscales La donación de participaciones sociales a cónyuge o descendientes en el Derecho estatal

Hay que tener en cuenta la normativa general según la redacción actual de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que en su art. 20 dice:

1. En las adquisiciones gravadas por este impuesto, la base liquidable se obtendrá aplicando en la base imponible las reducciones que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobadas por la Comunidad Autónoma. Estas reducciones se practicarán por el siguiente orden: en primer lugar, las del Estado y, a continuación, las de las Comunidades Autónomas (.....)
6. En los casos de transmisión de participaciones inter vivos, en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual , un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 % del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez. b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección , dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión. A estos efectos no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad. c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo. Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones mortis causa a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

Ahora bien, al legislador le preocupa que se pretenda esta reducción cuando la empresa familiar no es una empresa productiva; por ello se ha ido reformando el texto de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. La redacción de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, indica, en el art. 4, apartado 8, párrafo dos, que está exento del impuesto sobre el patrimonio….:

Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades , con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

{{quote|a.- Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.A los efectos previstos en esta letra: para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º. No se computarán los valores siguientes:Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias. Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas. Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto. Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.2º. No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios...

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