Exclusión del derecho de preferente adquisición en casos de aumento de capital de una sociedad anónima

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La exclusión del derecho de suscripción preferente es posible en toda ampliación de capital de una sociedad anónima, si se cumplen los requisitos legales. El derecho de asunción preferente, pues, no es absoluto.

Contenido
  • 1 Previsión legal
  • 2 Requisitos
    • 2.1 En sociedades no cotizadas
    • 2.2 En sociedades cotizadas
      • 2.2.1 Valor razonable
      • 2.2.2 La determinación del valor neto patrimonial de las acciones corresponde al auditor
      • 2.2.3 Especialidad del caso de delegación en los administradores
      • 2.2.4 Supuesto de emisión de obligaciones convertibles
      • 2.2.5 Supuesto de aportaciones no dinerarias
    • 2.3 Reglas comunes
  • 3 Inaplicabilidad del art. 308 LSC a los titulares de cuentas participes de Cajas de Ahorro
  • 4 Boletín de suscripción
  • 5 Doctrina de la DGRN
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación citada
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En contratos y formularios
    • 8.2 En doctrina
  • 9 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Previsión legal

La exclusión del derecho de suscripción preferente la admite el art. 308 de Ley de Sociedades de Capital (LSC), (antes art. 159 Ley de Sociedades Anónimas), en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, de forma que la Junta general , al decidir el aumento del capital , podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente.

Ahora bien, la ley exige determinados requisitos, debiéndose distinguir en este punto los casos de sociedades cotizadas y de sociedades no cotizadas.

Requisitos En sociedades no cotizadas

Debe cumplirse lo dispuesto en el art. 285 LSC - redactado de nuevo su apart. 2 por Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional- (antes art. 144 LSA); es decir, todos los requisitos que se exigen cuando se trata de una modificación de estatutos), y además las especialidades del art. 308 LSC, (antes art. 159 LSA), a saber:

A.- Que los administradores, y siempre éstos por aplicación de la letra a) del número 2 del art. 308 LSC, (antes letra b de art. 159 LSA), formulen un informe escrito con la justificación de la propuesta y el tipo de emisión de las acciones , con indicación de las personas a las que éstas éstas habrán de atribuirse.

B.-Que se elabore hasta el 31 de diciembre de 2015 por un auditor de cuentas distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil , un informe sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se propone suprimir y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.

La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en vigor como regla general el 17 de junio de 2016, pero en este punto ya el 1 de enero de 2016 (Disposición final decimocuarta, apartado 3) modifica el art. 308 de la LSC, sustituyendo auditor por experto independiente.

C.-Que se exprese en la convocatoria, con la debida claridad, el aumento de capital pretendido, la exclusión del derecho de suscripción preferente y el tipo de emisión de las acciones.

D.-Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y los dos informes antes indicados (el de los administradores y el del auditor) y el derecho de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

E.-Que el valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima de emisión , se corresponda con el valor razonable que resulte del informe de los auditores antes indicado.

F.-Que el acuerdo sea adoptado por la junta de conformidad con lo dispuesto por el art. 194 LSC, (antes art. 103 LSA).

Si la Junta es universal se prescindirá de los requisitos c) y c). y si se adopta el acuerdo por mayoría se cumplirá, por lógica, (asisten todos) los requisitos de quórum del art. 194 LSC, (antes art. 103 LSA).

No debe confundirse la exclusión del derecho de suscripción preferente con la renuncia de todos los accionistas a su ejercicio; en efecto, cuando se trata de junta universal , se simplifica el tema si todos los socios renuncian al derecho de suscripción preferente, caso en el que no se va exigir el informe del auditor , pero parece debe exigirse el informe del órgano de administración.

En sociedades cotizadas

En las sociedades cotizadas , demás de todos los requisitos anteriores, debe tenerse en cuenta:

Valor razonable

El valor razonable se entenderá como valor de mercado y éste se presumirá, salvo que se justifique lo contrario, referido a su cotización bursátil. Ahora bien, en el caso de sociedades cotizadas , la Junta de Accionistas, una vez que disponga de los expresados informes (de los administradores y del auditor de cuentas , los cuales deberán, en este caso, referirse también al valor neto patrimonial de las acciones), podrá acordar la emisión de nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto patrimonial de éstas que resulte del informe de dicho auditor, pudiendo dicha Junta de Accionistas limitarse a establecer el procedimiento para su determinación.

Hay que observar que el art. 505 LSC habla de un precio superior al valor neto patrimonial de las acciones. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Cantabria nº 412/2002, de 2 de Diciembre 2002 [j 1] habla de la especialidad en las sociedades cotizadas:

consistente en que el precio de las nuevas acciones debe ser superior, no al valor real de las acciones sino al valor neto patrimonial de las mismas. Por tanto en dichas Sociedades cotizadas el informe de los auditores debe referirse al valor neto patrimonial de las acciones. Sostener, como pretende la parte, que en base al art. 159.1 b) es necesario también el informe sobre el valor real, carece de lógica, no es ese dato el que se va aplicar sino el del valor neto patrimonial.
La determinación del valor neto patrimonial de las acciones corresponde al auditor

Según art. 505.3 LSC el auditor de cuentas determinará el valor patrimonial sobre la base de las últimas cuentas anuales auditadas de la sociedad o, bien, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los últimos estados financieros auditados de la sociedad conformes con el art. 254, formulados, en cualquiera de los casos, por los administradores de acuerdo con los principios de contabilidad recogidos en el Código de Comercio (CCom). La fecha de cierre de estas cuentas o de estos estados no podrá ser anterior en más de seis meses a la fecha en la que la junta general adopte el acuerdo de ampliación, siempre que no se realicen operaciones significativas. En la determinación del valor deberán tenerse en cuenta las eventuales salvedades que pudiera haber puesto de manifiesto en su informe el auditor de las cuentas anuales o de los estados financieros. En el caso de sociedades cotizadas que sean dominantes de un grupo de empresas, el...

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