Supuestos de fusión y absorción de una sociedad anónima. Diferencia con otras figuras

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La fusión y la absorción constituyen uno de los supuestos de lo que se denomina modificaciones estructurales de las sociedades, expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) y ahora por la Ley 3/2009, de 3 de abril, titulada expresamente "sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles".

Contenido
  • 1 Normativa sobre fusiones y escisiones
    • 1.1 Notas esenciales
    • 1.2 Supuestos
  • 2 Fusión
    • 2.1 Concepto
    • 2.2 Diferencia de la fusión-escisión con otras figuras
    • 2.3 Características de la fusión
      • 2.3.1 Siempre debe haber, al menos, la extinción de una sociedad
      • 2.3.2 El patrimonio de la sociedad o sociedades que se extinguen se integra en otra sociedad
      • 2.3.3 La fusión no puede perjudicar al socio de las sociedades que intervienen
      • 2.3.4 La fusión no puede perjudicar a los acreedores
    • 2.4 Fusión transfronteriza
      • 2.4.1 Concepto
      • 2.4.2 Ambito de aplicación
      • 2.4.3 Régimen jurídico aplicable
      • 2.4.4 Normas especiales
    • 2.5 Requisitos y efectos de la fusión
  • 3 Beneficios fiscales de la fusión
  • 4 Futuro Código Mercantil
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Doctrina administrativa citada
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En contratos y formularios
    • 8.2 En doctrina
Normativa sobre fusiones y escisiones

La citada Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles previó una nueva redacción de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -(LSRL)-), pero de momento derogó, entre otros, el art. 94 LSRL que se refería a las fusiones y escisiones.

Ahora la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula ya esta materia, debiendo acudirse a la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, modificada por Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo de simplificación de las obligaciones de información, documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, refrendada, con algún cambio, por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

Naturalmente, se aplica la LSC en orden a quórum y mayorías – art. 194 y 201 de la LSC - modificado éste por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (entró en vigor el 24 de diciembre de 2014) - (antes art. 103 Ley de Sociedades Anónimas -(LSA)-) y se cita la fusión al regular la sociedad anónima europea. Asimismo, el art. 160 LSC - igualmente redactado de nuevo por la citada Ley 31/2014, de 3 de diciembre -, entre las materias objeto de la Junta cita:

f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
Notas esenciales

El art. 22 Ley 3/2009 de 3 de abril explica que en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones , participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Este precepto parte de la base de que en toda fusión intervienen dos o más sociedades y su efecto es que se integran bien creando una nueva sociedad, bien por el mecanismo de que una sociedad absorbe a otra.

En todo caso, se trata de sociedades mercantiles , pero no todas las sociedades se pueden fusionar libremente, ya que hay casos como las Entidades de crédito , las Entidades de seguro y previsión y en especial las Sociedades cooperativas que tienen regulación especial; en definitiva, hay casos en los que para poder realizar una fusión se exige autorización administrativa y otros en que se exige previa notificación al órgano administrativo correspondiente, el cual puede oponerse a la fusión.

Supuestos

En relación a una SA son varios los supuestos que cita el precepto: que una sociedad del tipo que sea (incluso las sociedades personalistas ) se fusione con una SA creando una nueva sociedad; que una sociedad, del tipo que sea pase a ser absorbida por una SA, y que una sociedad anónima sea absorbida por otra sociedad, dejando para la sección correspondiente todo el tema de la escisión en que intervenga una SA.

Combinando los casos en que alguna de estas operaciones se relaciona con una sociedad anónima , podríamos hablar de los siguientes supuestos de fusión (dejando a un lado, por el momento, la figura de la escisión que puede verse en Supuestos de escisión de una sociedad anónima

Una sociedad no anónima (SL, colectiva, etc.) se fusiona con una SA, por el mecanismo de ser la SA la absorbente.

Una sociedad no anónima (SL, colectiva, etc.) se fusiona con una SA, por el mecanismo de ser la SA la absorbida.

Una sociedad no anónima (SL, colectiva, etc.) se fusiona con una SA, por el mecanismo de crear una sociedad nueva (sea anónima o no).

Una sociedad anónima se fusiona con otra SA, por el mecanismo de ser una de ellas la absorbente.

Una sociedad anónima se fusiona con otra SA, por el mecanismo de crear una nueva (anónima o no).

Además puede entrar en juego el plural: creando varias sociedades, fusionando y absorbiendo dos o más, etc.

Dado que los supuestos más frecuentes relacionados con una SA hacen referencia a otra SA o una SL, en el tema siguiente se indicarán los requisitos que la Ley exige para este tipo de operaciones, previo aclarar en el presente tema conceptos.

Dado que los supuestos más frecuentes relacionados con una SA hacen referencia a otra SL o una SA, puede verse, previo aclarar en el presente tema los conceptos generales:

Fusión Concepto

Debemos entender la fusión de una sociedad como aquel supuesto en el que una sociedad se extingue totalmente (o varias se extinguen), bien sea porque es íntegramente absorbida por otra (la sociedad absorbente, ya sea anónima, limitada, etc.) o porque junto con otra u otras sociedades se extinguen todas y nace una nueva sociedad (anónima, limitada, etc.)

No debe confundirse con la escisión.

En la escisión, una parte de una sociedad pasa a integrarse a otra o una sociedad se divide en dos o más partes que asimismo pasan a integrarse en otras; por lo tanto, hay dos casos claros: a) la sociedad se divide en dos o más partes (hay extinción de la sociedad, igual que en la fusión, pero en ésta la sociedad que se extingue no se divide en partes) o b) una sociedad, del tipo que sea, va a continuar, pero hay una parte o varias partes de la misma que se escinde/n, se separa/n de ella; en todos los casos la parte o partes escindidas pueden dar lugar a sociedad/es nueva/s o ser absorbida/s por otra/s sociedad/es.

Para profundizar en la figura de la escisión:

Ver:

Diferencia de la fusión-escisión con otras figuras

Observemos que, en toda fusión, al menos hay una sociedad que se extingue en aras de la concentración pretendida.

Por ello, no son casos de auténtica fusión de sociedades las siguientes posibilidades:

  • Cambio de acciones por activos de otra sociedad.

No se aplicará aquí el procedimiento de fusión ya que ninguna sociedad se extingue; además, la venta de activos de una sociedad es un acto que excede del objeto social y no puede decidirla el órgano de administración sin consentimiento de la Junta.

  • Canje de valores, sin más.

Viene regulado por la Ley del Impuesto sobre Sociedades. (Ley 27/2014, de 27 de noviembre).

  • La llamada compra de capa.

Que tiene lugar cuando una sociedad compra todas las acciones de otra, la cual formalmente subsiste o cuando una sociedad amplia el capital y la aportación son las acciones de otra sociedad, que subsiste formalmente.

  • Las llamadas operaciones triangulares.

Se trata de operaciones realmente complicadas; por ejemplo: el caso en que D. José crea una sociedad unipersonal que llamaremos José SA y aporta a la misma acciones que D. José tiene en la sociedad “Z” y más tarde la sociedad José SA absorbe a la sociedad “G”, pero no entregando a los socios de “G” acciones de la sociedad absorbente “José SA” sino acciones de la sociedad “Z”. Etc.

Los supuesto pueden ser muchos; pero donde no haya extinción de una sociedad no hay fusión propiamente dicha.

  • La cesión del activo y pasivo de una sociedad en su liquidación.

Que también regula extensamente la ley 3/2009 de 3 de abril, LMESM

La resolución de la DGRN de 22 de mayo de 2002 [j 1] trataba de las diferencias entre la fusión y la cesión del activo y pasivo de una empresa en su liquidación. Dice así:

El interés general en la conservación de la empresa puede aconsejar que no se apure el proceso de liquidación hasta la desintegración de la organización empresarial, haciendo preferible la posibilidad de su venta en conjunto o por sectores cuando éstos forman unidades económicas con cierta autonomía. La cesión global de activo y pasivo es una de las soluciones a que se puede acudir con dicho fin y aparece contemplada en el art. 266 LSA como una de las excepciones, junto con la fusión o escisión total, del proceso liquidatorio subsiguiente a la disolución de la sociedad.

Seguidamente la DGRN analiza las diferencias entre ambas instituciones, que básicamente consisten en que hay fusión cuando la extinción de la sociedad que se fusiona es una consecuencia de la cesión de todo su activo y pasivo y ello se basa en un único acuerdo: fusionarse; en cambio, en el caso de cesión del activo y pasivo en el...

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