Reducción de capital en una sociedad anónima como consecuencia de separación o exclusión de socios
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La reducción de capital cuando ha habido una separación o exclusión de algún socio, en los casos previstos en la Ley, es una consecuencia lógica de la necesidad de satisfacer al socio separado o excluido el valor de su participación social.
Ésta es una modalidad más de reducción de capital aplicable a las sociedades anónimas que no está citada expresamente en el artículo 317 de Ley de Sociedades de Capital (LSC).
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Contenido
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El derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspendió hasta el 31 de diciembre de 2020 según dispuso el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo.
Causas de la reducciónLas causas de esta reducción son dos: el ejercicio por los socios del derecho de separación y la exclusión de socios. Se trata de supuestos en los que los socios dejan de serlo, sea por su voluntad (ejercitando el derecho de separación -cuando lo tengan-) o por imposición de la sociedad (exclusión del socio).
Por voluntad del socio1.- Cambio de objeto:
Según el art. 346 LSC, con la redacción dada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto de modificación de la LSC cuando la modificación de los estatutos sociales consista en la sustitución o modificación sustancial del objeto social (la redacción originaria de este artículo hablaba sólo de sustitución del objeto social) los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán el derecho de separarse de la sociedad.
2.- Falta de distribución de beneficios:
2.1.- Norma:
La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas creó el art. 348 bis de la LSC; este artículo fue redactado de nuevo por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre y ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea, y ha quedado así:
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.
2.2. Justificación de este derecho:
Indudablemente, con este precepto, se trata de una medida tendente a defender los derechos de la minoría. Como dice la STS 663/2020, 10 de Diciembre de 2020 [j 1] la ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la STS 873/2011, de 7 de diciembre, [j 2] llamó gráficamente "el imperio despótico de la mayoría".
Por el contrario, como indica la STS 38/2022, de 25 de enero de 2022, [j 3] lo que no protege el art. 348 bis LSC es la voluntad del socio de separarse de la sociedad en cualquier caso; lo que protege es la intención de obtener el beneficio repartible en forma de dividendo; en un caso en que la Junta acuerda no repartir dividendos pero antes de que el socio ejercite su derecho de separación se convoca otra Junta con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, no puede el socio ejercitar su derecho de separación ya que éste debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho (art. 7.2 CC), que quedaría latente al ser la voluntad del socio no la de obtener el dividendo, sino la de liquidar su participación en la sociedad.
2.3. Concepto de ejercicio anterior:
Según la STS 104/2021, 25 de Febrero de 2021, [j 4] el concepto de ejercicio anterior a que se refiere el precepto es el ejercicio anterior y no la pluralidad de ejercicios cuyas cuentas sean examinadas en una misma junta general; el art. 348 bis de la LSC, únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación.
2.4. Concepto de beneficio no repartido.
Podemos preguntarnos ¿a qué beneficios se refiere el art. 348 bis LSC?
La SAP Madrid 440/2021, 22 de Noviembre de 2021 [j 5] entiende que la integración jurídica del concepto normativo empleado en el art. 348 bis TRLSC supone que se esté ante un beneficio generado por las actividades económicas llevadas a cabo por la sociedad, ya sean principales, complementarias o accesorias, pero que se desarrollen de un modo ordinario, habitual o típico, y se presenten como un resultado esperable y cíclico continuo. Fuera del concepto quedan los beneficios aparecidos de eventos extraordinarios, inusuales en el ejercicio continuo de aquellas otras actividades, y que ofrezcan unos resultados significativos respecto de la marcha económica de la sociedad.
Este tipo de beneficios se caracterizan:
En primer lugar, constituyen un concepto jurídico indeterminado. El mismo no se puede definir a priori, pero en cada caso no admite sino una solución. Es un criterio jurídico, extraído de la actividad y las relaciones económicas que mantiene la sociedad.
En segundo lugar, ha de ser un resultado de las actividades económicas de la sociedad. El mismo no ha de estar vinculado con las partidas ordinarias o típicas de la explotación, las que producen ingresos de forma recurrente y cíclica.
Como elementos negativos caracterizadores habrán de corresponder a eventos extraordinarios, de incidencia inusual en la actividad social y, en segundo lugar, deben ofrecer unos resultados económicos significativos en los ingresos o beneficios de la sociedad.
La citada sentencia considera que aún en el caso en que la diferencia entre los dividendos efectivamente percibidos y lo que se deban recibir sea muy escasa, no cabe duda que se trata de una infracción legal, reparto de menos beneficios que los exigidos y que tal actuación supone una constricción...
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