Situación del administrador no inscrito de una sociedad
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
El administrador con cargo aún no inscrito en el Registro Mercantil se encuentra en una situación peculiar: puede estar efectivamente nombrado con todos los requisitos legales, pero su cargo no goza de la publicidad adecuada y ello planta el problema de la legalidad de su actuación.
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Contenido
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Ahora bien, hay dos situaciones:
1) El nombramiento de los administradores en la escritura fundacional y sus facultades hasta que la sociedad y los cargos quedan inscritos;
2) La situación que se crea cuando cesa el órgano de administración, (por cumplir el tiempo para el que fue nombrado -cuando no es indefinido- o por acordar la Junta General su cese y proceder a nombrar nuevo/s Administrador/res o consejeros) y hay que analizar qué facultades puede ejercer el administrador no inscrito.
Facultades del administrador nombrado en la escritura fundacional hasta su inscripciónLa situación de los administradores nombrados en la escritura fundacional resulta de lo que dispone el art. 37 de Ley de Sociedades de Capital (LSC), artículo que dice que «salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.»
Y el art. 36 LSC, (con redacción dada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información) regula la responsabilidad de quienes hubiesen actuado, diciendo que por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
Por tanto, el órgano de administración, desde su nombramiento, y salvo otra disposición expresa en los estatutos, ya puede operar, ya puede ejercer sus facultades de administración y sus actos obligarán a la sociedad una vez inscrita.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 11 de abril de 2007 [j 1] indicando que el derogado art. 58.4 LSRL| -léase ahora art. 214 LSC- establece que:
El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación y la inscripción en el Registro Mercantil se produce para la oponibilidad frente a terceros de los citados nombramientos; la inscripción no es constitutiva, como se deduce claramente del citado art. 58.4 LSRL.
Puede verse Inicio de operaciones sociales
Facultades del nuevo administrador nombrado por la junta general, hasta conseguir la inscripciónDejando de lado el tema del administrador inscrito y caducado, (que sigue ejerciendo el cargo hasta la primera Junta General a celebrar (véase el art. 222 LSC) el tema que ahora se trata es si un Administrador reelegido por la Junta después de caducar su cargo o un Administrador nuevo (por cese del anterior o anteriores) puede ya otorgar los actos propios de todo administrador antes de la inscripción de su reelección o de su nombramiento en el Registro Mercantil; en concreto, ¿podrá el Administrador único, los mancomunados, el nuevo Secretario del Consejo, etc. debidamente nombrados, pero con cargo aún no inscrito, otorgar compraventas, firmar créditos o hipotecas? ¿serán inscribibles en el Registro de la Propiedad o en el Registro de bienes muebles, etc.? o por el contrario ¿no será ello posible actuar hasta conseguir la inscripción del cargo en el Registro Mercantil?
El tema es importante, dada la agilidad del tráfico jurídico y la necesidad que puede tener la sociedad de actuar de inmediato.
Doctrina de la DGRNLa Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de pronunciarse diversas veces sobre este punto.
Como ejemplo de la doctrina tradicional, citamos la Resolución de 13 de noviembre de 2007, [j 2] que analiza el tema (referido a una Sociedad Limitada):
Hechos .- Se otorga una escritura de compraventa en la que un sociedad actúa representada por un administrador único; el Notario da el pertinente juicio de capacidad, añadiendo las circunstancias de identidad de este administrador y la reseña de la escritura de su nombramiento (con indicación del Notario autorizante, fecha de otorgamiento y número de protocolo) y expresa lo siguiente:
Yo, el Notario, hago constar que he tenido a la vista copia autorizada de dicha escritura de nombramiento de Administrador Único, sin que en la misma conste nota alguna de revocación, modificación o alteración de dicho nombramiento y de la vigencia del mismo.
El Registrador deniega la inscripción al no acreditarse la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente del nombramiento del Administrador único de la entidad, siendo dicha inscripción obligatoria, de conformidad con los artículos 94, 111, 175 y siguientes del RRM), indicando, además, que ¡consultado el Registro Mercantil consta inscrito otro administrador!..).
El Notario autorizante recurre, citando el art. 98 de Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, modificado por la Ley 24/2005, de 18 de Noviembre y afirmando que:
el hecho de que la inscripción del nombramiento del cargo de administrador deba inscribirse en el Registro Mercantil, no determina la nulidad de los actos realizados por dicho administrador en nombre de la sociedad antes de la inscripción de su nombramiento. Tampoco se establece en ninguna norma legal una sanción de cierre del Registro de la Propiedad para los actos realizados por el administrador sin tener su cargo inscrito en el Registro Mercantil.
La DGRN, citando abundante doctrina propia y sentencias del Tribunal Supremo (TS), afirma:
Esta cuestión debe también resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo y, por tanto, ha de entenderse que la circunstancia de que dicho cargo de administrador no estuviera inscrito previamente en el Registro Mercantil, pese a la obligatoriedad de semejante inscripción (cfr. arts 22.2 del Código de Comercio y 4 y 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil), no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición del derecho real de que se trate. En efecto, conforme al el art. 58.2 (hoy sería el art. 58.3 de la LSRL): el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación» , y es a partir de entonces cuando tiene plenas facultades representativas. Por ello, el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, de suerte que tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador de la Propiedad respecto del acto jurídico otorgado por aquel administrador.......Por todo ello, la calificación impugnada carece de todo fundamento legal.
La misma solución da la DGRN en otra Resolución de igual fecha [j 3] referida a una SA y a un administrador solidario reelegido, pero aún no inscrita su reelección, que otorga una escritura de préstamo hipotecario.
Ahora bien, la Resolución comentada fue revocada por la Sentencia de 25 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Segovia que declara la preferencia del administrador único inscrito frente al que no lo está que es quien otorga el documento y además considera correcta la consulta por la Registradora de la Propiedad al Registro Mercantil para comprobar su inscripción. Recurrida esta...
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