Operación acordeón en sociedad anónima

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La operación acordeón es aquella operación que consiste en una reducción de capital de una sociedad seguida simultáneamente de una ampliación de capital. El supuesto típico es la reducción a cero o por debajo del mínimo legal, pero seguida de una ampliación que al menos cubra el mínimo legal.

Contenido
  • 1 Características
  • 2 Normativa
  • 3 Clases
  • 4 Reglas
    • 4.1 Previsiones legales
    • 4.2 Unanimidad o mayoría para adoptar el acuerdo
    • 4.3 Respeto al derecho de subscripción preferente de los socios
    • 4.4 Ejecución de la ampliación
    • 4.5 Otras consideraciones
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 Escrituras y certificaciones
    • 8.2 Doctrina
Características

Está claro que no cabe, en principio, que como consecuencia de una reducción de capital , (sea obligatoria o voluntaria) quede el capital social por debajo del mínimo legal.

Pero está perfectamente admitida la posibilidad de una reducción de capital por debajo del mínimo legal (e incluso a capital cero), si es seguida inmediatamente de un aumento de capital que alcance o supere el mínimo legal.

A esta figura se le llama operación acordeón.

La operación acordeón ha sido analizada en alguna ocasión por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en sede de sociedades anónimas; la jurisprudencia la cita en contadas ocasiones, pero no es objeto de estudio.

Su finalidad primordial está clara: restablecer el equilibrio patrimonial entre el capital y el patrimonio social.

Normativa

Tres son los preceptos fundamentales para la llamada operación acordeón:

El {{leg|218326889|art. 343 de Ley de Sociedades de Capital (LSC),|art=343|basica=1} según el cual el acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.

El art. 344, LSC que en caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, indica que la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital.

Y el art. 345, LSC según el cual la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.

La Resolución de 24 de enero de 2018: [j 1] recuerda que este supuesto es uno en los que, si la junta es convocada, se exige precisión en el anuncio de la convocatoria (como ya indicó (Resolución de la DGRN de 15 de marzo de 2005). [j 2]

Clases

Puede ser acordada de forma voluntaria o puede estar impuesta por la ley; en este caso, la operación acordeón es utilizada como un medio de evitar la disolución de la sociedad .

Si la sociedad tiene unas pérdidas superiores a la mitad del capital social; el art. 363.e, LSC, (antes el art. 260. 1.4, Ley de Sociedades Anónimas -(LSA)-), según redacción dada por la Ley 25/2.011,de 1 de agosto indica que procederá la disolución de la sociedad anónima por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Por su parte, el art. 327 LSC, (antes art. 163, LSA), advierte que la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

Es decir, si el patrimonio neto de la sociedad baja de 2/3: procede reducción; si no alcanza la mitad del capital: procede la disolución.

La reducción, por lo tanto, está impuesta por el legislador y puede tener su origen en los casos de separación y exclusión de socios ; en tales supuestos sólo caben dos soluciones: reducir el capital o adquirir la misma sociedad las acciones correspondientes.

Si las adquiere la sociedad: estarán sujetas a las normas del art. 146, LSC, (antes art. 75, LSA), que regula la adquisición derivativa de acciones propias, proceso que puede acabar con una reducción de capital. Véase Autocartera en la sociedad anónima

Si no existe el acuerdo anterior, procederá la reducción.

Si como consecuencia de esta reducción la sociedad queda por debajo del capital mínimo, tiene dos soluciones: disolverse o proceder a un aumento de capital.

Reglas Previsiones legales

Según el art. 343, LSC, (antes art. 169.1, LSA), el acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.

Dado que se trata de una reducción seguida de una ampliación de capital, se exigirán, con la salvedad que se dirá, las normas sobre reducción y ampliación a que me remito (acuerdo siempre de la Junta General , las necesarias mayorías , normas sobre convocatoria , anuncio, balance previsto en el art. 323 LSC, escritura, etc.).

Ahora bien, respecto al balance:

El art. 323 LSC exige un balance auditado para la reducción por pérdidas al decir: «El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.»

La pregunta es si también es exigible el balance verificado en la operación acordeón.

La Resolución de la DGRN de 27 de febrero de 2019 [j 3] indica que en cuanto a la aplicabilidad del art. 323 de la Ley de Sociedades de Capital es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual por el hecho de que se enmarque en la más global de reducción y aumento simultáneo; en consecuencia son de aplicación las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como para acreedores.

Pero no cabe exigir la realización de trámites o formalidades que gravan sin justa causa la marcha económica de las sociedades, por ello, hay la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital y ello ocurre cuando la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.

Por tanto, el balance es una medida tuitiva de los derechos de los socios y de los derechos de los acreedores, de forma que:

Respecto a los socios, Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011 [j 4] ya afirmó que no se exige el informe del auditor en una operación acordeón si hay unanimidad; dijo la DGRN:

atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente...

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