Modificaciones estructurales

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


Se denominan modificaciones estructurales aquellos cambios fundamentales de organización y funcionamiento que puede experimentar una sociedad mercantil, caracterizados por su trascendencia económica o por el cambio organizativo de la empresa.

En definitiva, son modificaciones de la configuración original del tipo social.

Contenido
  • 1 Terminología
  • 2 Normativa aplicable
  • 3 Modificaciones estructurales. Normas comunes y ámbito de aplicación.
  • 4 Estructura del Libro Primero del Decreto 5/2023
  • 5 A).- Disposiciones preliminares
  • 6 B).- Normas comunes a toda modificación estructural
    • 6.1 1. Proyecto
    • 6.2 2. Informe de la administración
    • 6.3 3. Informe del experto independiente
    • 6.4 4. Publicidad preparatoria del acuerdo
    • 6.5 Balance
    • 6.6 6. Aprobación del acuerdo
    • 6.7 7. Publicación del acuerdo
    • 6.8 8. Escritura
    • 6.9 9. Impugnación del acuerdo
    • 6.10 10. Protección de los socios: derecho a una compensación en efectivo y tipo de canje.
    • 6.11 11. Protección de los acreedores
    • 6.12 12. Adecuación y eficacia de las garantías
    • 6.13 Declaración sobre la situación financiera
    • 6.14 Eficacia de la inscripción y validez de la operación.
  • 7 Supuestos de modificaciones estructurales
    • 7.1 Transformación
    • 7.2 Fusión
      • 7.2.1 Modalidades
      • 7.2.2 Requisitos y efectos de la fusión
    • 7.3 Escisión
      • 7.3.1 Modalidades
      • 7.3.2 Efectos
    • 7.4 Cesión global del activo y pasivo
    • 7.5 Modificaciones estructurales transfronterizas
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En contratos y formularios
    • 8.2 En doctrina
  • 9 Legislación básica
  • 10 Legislación citada
  • 11 Jurisprudencia y Doctrina administrativa citadas
Terminología

La expresión "modificación estructural", que no existía legalmente, fue utilizada por la doctrina y consagrada primero por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) y más tarde por la Ley 3/2009, de 3 de abril que se titula expresamente «sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles».

Aunque las operaciones societarias que tengan el carácter de modificación estructural se dan normalmente en las sociedades de capital, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras diversas normas que deroga la {Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LMESM), establece que el decreto-ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución, pero las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirán por su específico régimen legal.

Normativa aplicable

Hasta el 28 de julio de 2023 las modificaciones estructurales de toda sociedad están reguladas por la citada Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LMESM), que seguirá aplicándose a aquellas modificaciones estructurales cuyos proyectos estén ya aprobados antes del 29 de julio, ya que la Disposición transitoria del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio dice:

Régimen transitorio aplicable en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Las disposiciones del libro primero del presente real decreto-ley se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

Naturalmente, en el ámbito de las sociedades de capital se aplica el Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en cuanto sea aplicable.

Asimismo, por lo que respecta al tema laboral, todo lo previsto en la ley aplicable se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral y en el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en dicha ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. [j 1]

Modificaciones estructurales. Normas comunes y ámbito de aplicación.

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras diversas normas regula las modificaciones estructurales en el Libro Primero, en vigor éste el 29 de julio de 2023.

La norma se ubica en un contexto en el que la transposición en plazo de directivas de la Unión Europea constituye uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo.

Se detallan seguidamente las disposiciones preliminares y las normas comunes a toda modificación estructural.

Estructura del Libro Primero del Decreto 5/2023

Este Decreto dedica el libro I a las modificaciones estructurales; el Título I tiene dos capítulos; el capítulo I, que contiene disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural, y el capítulo II, que contiene, novedosamente, las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, no obstante las adaptaciones en su caso oportunas a cada operación.

El Título II trata una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación interna regulados en la ley: transformación por cambio de tipo social (capítulo I), fusión (capítulo II), escisión (capítulo III) y cesión global de activo y pasivo (capítulo IV).

A).- Disposiciones preliminares

Estas disposiciones regulan el ámbito objetivo y subjetivo:

En concreto:

Artículo 1. ámbito objetivo.
El presente real decreto-ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
Artículo 2. Ámbito subjetivo.
El presente real decreto-ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.
Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirán por su específico régimen legal.
Artículo 3. Limitaciones y exclusiones.
1. Las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.
B).- Normas comunes a toda modificación estructural

Respecto a las normas comunes a toda modificación, se regula la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.

Veamos su regulación:

1. Proyecto

Toda modificación estructural exige un proyecto; éste se somete a los procedimientos de información, aprobación y control previstos en este real decreto-ley, con la finalidad de establecer un régimen de transparencia y legalidad común a todas las operaciones transfronterizas.

El contenido del proyecto viene fijado en el art. 4, a saber:

Proyecto de modificación estructural.
1. Los administradores de la sociedad o sociedades que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que contendrá, al menos, las menciones siguientes:
1º. La forma jurídica, razón social y domicilio social de la sociedad o sociedades participantes y, en su caso, los mismos datos respecto de la sociedad resultante.
2º. La modificación y el calendario indicativo propuestos de realización de la operación.
3º. Los derechos que vayan a conferirse por la sociedad resultante a los socios que gocen de derechos especiales o a los tenedores de valores o títulos que no sean acciones, participaciones o, en su caso, cuotas, o las medidas propuestas que les afecten.
4º. Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.
5º. Toda ventaja especial otorgada a los miembros de los órganos de administración, dirección, supervisión o control de la sociedad o sociedades que realicen o participen en la modificación estructural.
6º. Los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas.
7º. Las consecuencias probables de la operación para el empleo.
2. El proyecto contendrá además las menciones que para cada tipo de modificación estructural se establecen en este real decreto-ley.
2. Informe de la administración

Al informe se refiere el art. 5 y tiene por objeto explicar y justificar la modificación prevista y las consecuencias que pueda tener para los socios, para los trabajadores de la sociedad, para los acreedores y la propia empresa.

Este informe se divide en dos secciones, una destinada a los socios y otra a los trabajadores. La sociedad podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos...

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