Consejero delegado y comisión ejecutiva en una sociedad
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Tanto el Consejero Delegado como la Comisión Ejecutiva son supuestos de delegación de facultades que concede el Consejo de Administración.
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Contenido
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El consejero delegado es la persona física o jurídica a quien el Consejo de administración de una sociedad mercantil, cuando ésta es la forma de organizar la administración, le atribuye las facultades que sean delegables.
NombramientoExcepto que lo impida los Estatutos, el Consejo de Administración, órgano colegiado, puede delegar sus facultades en uno o más Consejeros Delegados o crear una Comisión Ejecutiva.
Como dice el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto.
Expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (STSJ) de Andalucía, Sala de lo Social, de 22 de Junio 2001, [j 1] refiriéndose al Consejo de administración:
El tener que actuar colegiadamente, unido al incremento en los últimos años del número de sus miembros, entorpece el funcionamiento de este órgano haciéndolo poco operativo para llevar a cabo una gestión eficaz. Para superar esta limitación se acude a dos instrumentos de transferencia de funciones: la delegación y los apoderamientos. Este fenómeno ha producido un desplazamiento del poder desde el consejo de administración hacia un número reducido de personas (consejeros delegados, miembros de las comisiones ejecutivas, directores generales) que, por la vía de las delegaciones y los apoderamientos, asumen las funciones de gestión, dirección y representación, quedando reducida la función del consejo a fijar la política general de la empresa, a supervisar su actuación y a acordar aquellas decisiones que, por ser indelegables, todavía le competen. El consejo de administración se convierte en la práctica en un órgano de vigilancia y fiscalización, mientras que la verdadera gestión de la sociedad es asumida por los órganos delegados y por personas con apoderamientos generales.
A la delegación de facultades se refiere el artículo 249 de la LSC, redactado de nuevo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, indicando que cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.
Pero, obsérvese: el Consejo sigue teniendo el poder de representación; aunque nombre un Consejero Delegado (o una Comisión Ejecutiva) el Consejo sigue siendo el órgano de administración, con plenas facultades.
Requisitos para el nombramiento de consejero delegadoa).- El Consejero delegado ha de ser Consejero.
Y si cesa como tal, cesará también como Consejero Delegado; igualmente, los miembros de la Comisión ejecutiva han de ser consejeros.
b).- Ser nombrado por la mayoría necesaria
Para elegir Consejero delegado se exige una mayoría especial de votos favorables a la delegación: han de estar de acuerdo dos terceras partes de los componentes del Consejo.
El artículo 249.2 LSC, después de la citada Ley 31/2014, de 3 de diciembre, exige (como antes) que la delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.
Dada esta exigencia de mayoría, es lógico que la Resolución de la DGRN de 31 de octubre de 2019 [j 2] afirme que no se admite que los estatutos de una sociedad de capital digan que el consejo de administración adoptará sus acuerdos por mayoría de votos válidamente emitidos que representen al menos la mitad más uno de los miembros concurrentes, pues no contiene la salvedad de la mayoría necesaria en casos como para nombrar consejero delegado (2/3).
Sobre este tema conviene recordar el problema que se plantea cuando se exige, como en este caso, el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo; se pregunta que si hay cinco miembros, ¿qué son 2/3 de cinco?.... matemáticamente da 3,33 (número periódico), con lo que se duda si han de ser 4 o bastan 3 (redondeo por defecto). El tema lo analiza la Sentencia nº 290/2007 de 31 de Mayo de 2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao [j 3] que cita la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 25 de mayo de 1998 [j 4] que se inclinó por el redondeo por defecto (3 de cinco cumple los dos tercios).
c).- Subscribir el contrato exigido por la Ley.
El citado art. 249 LSC, tras la repetida Ley 31/2014, de 3 de diciembre, indica en sus apartados 3 y 4:
- Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. Por tanto, deberá constar en la certificación que se ha firmado el contrato y se ha unido a la Acta, surgiendo la duda de si debe también incorporarse a la escritura, que parece lo más aconsejable.
- En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.»
Puede verse al respecto Modelo de contrato entre consejero delegado y la sociedad.
d).- La posible retribución al Consejero Delegado por funciones ejecutivas
El artículo 249 LSC habla de una remuneración por las funciones ejecutivas que se encomienden al Consejero Delegado.
Se ha planteado si, aunque los estatutos indiquen que el cargo de administrador es gratuito, se puede en el caso de que haya Consejo determinar éste la retribución a un Consejero Delegado con funciones ejecutivas o, lo que es lo mismo, la relación entre el artículo 217 y el artículo 249 de la LSC.
El tema lo trató la Resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2016 [j 5] que señala que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador, - con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal - añada que si hay Consejero Delegado con funciones ejecutivas podrá el Consejo señalar una retribución.
Y en esta misma línea, la Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016 [j 6] dice que hay que distinguir el sistema de administración por un administrador único, varios solidarios o mancomunados, del caso de que haya Consejo, que es un órgano más complejo, con una función más bien deliberativa; la DGRN entiende que si se nombran Consejeros Delegados con funciones ejecutivas puede el Consejo fijar su retribución y a esta remuneración por el ejercicio de funciones distintas de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
Pero la Sentencia nº 98/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 26 de Febrero de 2018 [j 7] con una amplia argumentación, llega a la conclusión que la norma del art. 217 LSC es aplicable en todo caso; es decir, que si se dice en los Estatutos que el cargo de administrador es gratuito, no puede el Consejo fijar retribuciones a un Consejero Delegado a quien se le encomienden funciones ejecutivas. Para el TS, la relación entre el art. 217 LSC (y su desarrollo por los artículos 218 y 219) y el artículo 249 LSC no es de alternatividad, como sostiene la DGRN en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 LSC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los artículos 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de...
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