Concurso de acreedores. Concepto y clases

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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A la situación de concurso de acreedores puede llegar toda sociedad que se encuentre en una situación de insolvencia. El concurso de acreedores es un procedimiento judicial que tiene una finalidad primordial, al menos teórica, como es la de satisfacer a los acreedores de la sociedad.

Contenido
  • 1 Normativa
  • 2 Concepto de concurso
  • 3 Objetivos del concurso
  • 4 Obligación de presentar el concurso
  • 5 Legitimación
  • 6 Clases de concurso
  • 7 Registro Público concursal
  • 8 Publicación de resoluciones judiciales
  • 9 Presunción de dolo o culpa grave
  • 10 Efectos del concurso
  • 11 Recursos adicionales
    • 11.1 En formularios
    • 11.2 En doctrina
  • 12 Legislación básica
  • 13 Legislación citada
  • 14 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Normativa

Regula el concurso la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), en parte modificada por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica y por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que en parte ya entró en vigor el año 2011 y el resto el 1 de enero de 2012.

Importantes son las modificaciones de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que modifica diversos preceptos de la Ley concursal y favorece los acuerdos extrajudiciales de pagos (acuerdos éstos con entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».)

El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, modifica diversos arts. de la Ley Concursal.

La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal también modifica muchos artículos de la Ley.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión trata del concurso de las entidades a las que les es de aplicación esta Ley.

Según la Exposición de Motivos, la ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema.

  • unidad legal, que se consigue con un sólo texto legal, aunque quedan fuera normas de carácter orgánico.
  • unidad de disciplina y de sistema, que se consigue debido a la flexibilidad que permite su aplicación a muy diversas situaciones.

La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social modifica más artículos de la Ley.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público modifica el art. 3, art. 34 ter, y art. 34 quater de la Ley concursal, con entrada en vigor el 3 de octubre de 2015 y el art. 90 de dicha Ley, con entrada en vigor el 22 de octubre de 2015.

Hay que resaltar que artículos modificados por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero vuelven a ser modificados en leyes del mismo 2015!!!.

A partir de 1 de enero de 2016 al art. 233 de la Ley Concursal se le añade por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras:

«5. En el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros.»
Concepto de concurso

Resulta útil la definición de concurso que ofrece el Auto de 13 de Abril 2007 del Juzgado Mercantil nº 1 de Cádiz, [j 1] diciendo:

El concurso de acreedores se puede definir como un procedimiento judicial (que precisa de la declaración del juez), que tiene por finalidad esencial (aunque no única) la satisfacción de una pluralidad de acreedores, en los casos de insolvencia del deudor común, sin distinguir entre insolvencia provisional o definitiva, ni entre deudores comerciantes o no comerciantes; produciéndose de dicha declaración de concurso importantes efectos tanto en la esfera personal como patrimonial del deudor, así como sobre los acreedores, los contratos y los actos perjudiciales para la masa activa. La Ley Concursal lo configura además como un procedimiento de reestructuración empresarial.

De lo dicho se desprenden unas notas:

  • Que la filosofía actual del concurso, más que proteger a quien tiene deudas (antes se hablaba del beneficio de la suspensión de pagos) se basa en proteger a quien debe cobrar.
  • Que para que haya concurso se exigía pluralidad de acreedores; si sólo hay un acreedor parece que puede acudir a la ejecución singular y no sería exigible el concurso; aunque la LC no lo dice expresamente se desprende de su nomas (el art. 2 habla de deudor común). Era esta la doctrina mayoritaria y a ella se refiere la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) de 29 de mayo de 2.011 [j 2] que en realidad resuelve otra cuestión; la posibilidad del cierre registral si no hay activo para pagar, sin necesidad de pasar por el concurso.

Pero la DGRN ha mantenido dos soluciones distintas:

a).- Según la resolución de la DGRN de 2 de julio de 2012, [j 3] apartándose de la doctrina, por ejemplo, de la resolución de 29 de abril de 2011, [j 4] justificándolo especialmente por el nuevo art. 48Ter de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, posterior a la Resolución antes citada, llegó a las siguientes conclusiones:

-. imposibilidad de otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales de la misma, si existen acreedores pendientes de pago, siendo indiferente a estos efectos que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Este trato indistinto para ambas situaciones resulta perfectamente lógico, pues en caso contrario se produciría el efecto paradójico de dispensar un trato peor al acreedor único frente a una pluralidad de acreedores. Y es que la sociedad mantiene su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y por tanto su personalidad jurídica, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de las mismas.

-. existe posibilidad de concurso aunque haya un único acreedor.

Esta doctrina se mantuvo en la Resolución de la DGRN de 4 de octubre de 2012. [j 5]

b).- Pero, la Resolución de la DGRN de 1 de agosto de 2016 [j 6] vuelve a la doctrina tradicional, declarando que el criterio de las dos resoluciones citadas no puede ser mantenido, de forma que a efectos de la cancelación de los asientos registrales, debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la existencia de un único acreedor realice el liquidador bajo su responsabilidad (confirmada con el contenido del balance aprobado); la doctrina actual es que puede inscribirse la extinción de una sociedad, aunque haya deudas no satisfechas, si no hay activo alguno así declarado por el liquidador y además resultar del balance; en el ámbito estrictamente registral, no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso. Y se reitera esta nueva posición en la Resolución de la DGRN de 22 de agosto de 2016. [j 7]

  • Las últimas reformas refuerzan la idea de conservación de la empresa y se inclinan por un único administrador concursal.

Téngase, además, en cuenta, lo siguiente:

  • En relación con el concursado, hay que decir que el deudor incurso en este procedimiento no es un incapacitado, más bien estamos ante un supuesto de restricción o limitación de su capacidad, como se demuestra en determinadas medidas que la Autoridad judicial puede adoptar, unas que limitan sus libertades (la entrada en el domicilio, la intervención de las comunicaciones, el deber de residencia y, en último caso, el arresto domiciliario del responsable) y otras patrimoniales (intervención de los administradores concursales), permitiendo en muchos casos que el deudor siga teniendo la administración de su patrimonio, pero con la intervención indicada.
  • La intervención de Jueces especiales: se crean los Juzgados mercantiles en cada capital de provincia, que resolverán todos los temas relacionados con la situación, evitando dispersión de funciones.
Objetivos del concurso
  • Satisfacer los créditos del acreedor.
  • Propiciar se presenten concursos y se llegue a su tramitación.
  • Intentar que el concurso sea ahora un “hospital de enfermos” para ser curados y no, como antes, un cementerio de difuntos.
Obligación de presentar el concurso

Ante una situación de insolvencia, existe la obligación de presentar el concurso.

En síntesis, las situaciones serán:

a) no pagar a Hacienda o a la Seguridad Social, o no pagar los salarios, durante tres meses seguidos.

b) la denuncia de un acreedor, que tenga su crédito privilegiado en un 25%.

Además, se castiga como culpable quien estando obligado no pide el concurso voluntariamente.

Legitimación

Es procedente señalar que según el art. 232.3 de la Ley concursal, en caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la...

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