Comité consultivo y apoderados de una sociedad

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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El Comité consultivo es un órgano de carácter meramente asesor cuya creación pueden prever los estatutos societarios. Por otra parte, la Junta o el órgano de administración pueden nombrar a un apoderado, persona física o jurídica a quien se otorgarán facultades (poderes) concretos para realizar determinados actos.

Contenido
  • 1 Comité consultivo
    • 1.1 Previsión legal
    • 1.2 Creación
    • 1.3 Actuación
  • 2 Los apoderamientos
    • 2.1 Concesión
      • 2.1.1 Poderdante
      • 2.1.2 Forma del poder
    • 2.2 El apoderado
    • 2.3 Contenido del apoderamiento
    • 2.4 Forma de actuación del apoderado
    • 2.5 Inscripción del nombramiento
    • 2.6 Cese de facultades
    • 2.7 Diferencia entre apoderado y administrador
    • 2.8 Diferencia entre apoderado y consejero delegado
    • 2.9 Diferencia entre sustitución de poder y subapoderamiento
  • 3 Anteproyecto del Código Mercantil, (Mayo 2014)
  • 4 Referencias adicionales
    • 4.1 En contratos y formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
Comité consultivo Previsión legal

El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los llamados protocolos familiares, modificó el artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), admitiendo la creación de Comités consultivos en los estatutos; ahora bien, deberá determinarse en los estatutos sociales si la competencia para el nombramiento y revocación del comité consultivo es del consejo de administración o de la junta general; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros; la forma de adoptar acuerdos; las concretas competencias consultivas o informativas del mismo, así como su específica denominación en la que se podrá añadir, entre otros adjetivos, el término familiar. También podrá hacerse constar en los estatutos sociales cualquier otro órgano cuya función sea meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo.

Creación

De acuerdo con esta norma, la creación del Comité Consultivo puede ser competencia de la Junta General o del Consejo de Administración, con las consecuencias lógicas en orden al cese de la Comisión o de sus miembros, según cual sea el órgano competente para su creación.

Actuación

Ahora, el art. 233 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) expresamente ha previsto, en su último párrafo que cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación.

Los apoderamientos

Compete a la Junta General de una sociedad el nombrar al órgano de administración y éste puede confieran apoderamientos a terceras personas que no ostenten el cargo de administradores; además, en el caso de que opere un Consejo de Administración éste podrá nombrar una Comisión Ejecutiva y Consejeros Delegados.

Concesión Poderdante

Tales apoderamientos pueden ser conferidos:

  • Por la Junta General. Es cierto que otorgar poderes es un acto externo de la sociedad y, por ello, la Junta no puede dar poderes directamente; pero si acuerda darlos, que podrá hacerlo, la elevación a público de tal acuerdo corresponderá a quien ostenta facultades para ello (administrador único, cualquiera de los solidarios, los mancomunados, el secretario del Consejo, el apoderado especial para elevar a públicos todos los acuerdos sociales). Esta doctrina se deduce de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 13 de noviembre de 1.995. [j 1]
  • Por el órgano de Administración; así, el administrador único, el solidario, los mancomunados o el mismo Consejo pueden conferir Poderes concretos, con facultades más o menos amplias. En el caso de Consejo de Administración no hay que confundir la delegación de facultades a quienes ostentan el cargo de consejero (o sea, al consejero delegado, a la comisión ejecutiva integrada sólo por consejeros) con el apoderamiento a terceras personas no consejeros.

Lo que no cabe, (por razones de revocación y responsabilidad) como dice la Resolución de la DGRN de 27 de febrero de 2003, [j 2] es que un administrador se conceda un poder a sí mismo. Y por la mima razón, no pueden los mancomunados, como administradores, otorgarse poder para seguir actuando conjuntamente, en su cualidad de apoderados, en base a una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podían ejercitar en base a su representación orgánica como administradores (Resolución de la DGRN de 10 de junio de 2016. [j 3]

Se plantea la Resolución de la DGRN de 21 de abril de 2016 [j 4] si puede un administrador otorgar un poder antes de la fecha fijada como de inicio de las operaciones sociales y afirma que puede otorgarse e inscribirse ya que pretender que los actos de giro o tráfico directamente encaminados a realizar el objeto social queden en absoluto paralizados hasta la fecha de inicio de aquéllas sería tanto como impedir que la sociedad pudiera ir desplegando una actividad, o actuación, que no sólo es presupuesto, sino en muchas casos previa condición esencial para que pueda llevar a cabo, ulteriormente y con éxito, la actividad a la que propiamente encamina su objeto social y que requiere muchas veces numerosos actos preparatorios, los cuales, como en toda persona jurídica, han de ser realizados por sus representantes, sean los orgánicos o los voluntarios.

Forma del poder

El poder se ha otorgado siempre mediante la pertinente escritura pública; ahora la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización permite los apoderamientos electrónicos (con sus problemas y dificultades), al decir el art. 41 :

Apoderamientos electrónicos. Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.
El apoderado

Puede ser cualquier persona, física o jurídica.

Puede incluso ser nombrado apoderado un consejero, sin que tenga la condición de consejero delegado. Así la Sentencia de Tribunal Supremo (STS) Sala Primera, de 19 de Febrero 1997 [j 5] dice:

no hay ningún fraude a la ley que reprimir cuando el Consejo de Administración, en uso de las facultades que le confieren los arts. 140.1 y 141.1 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) – léase ahora art. 248 y 249 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) - y los estatutos sociales, ha efectuado el nombramiento de un Apoderado General en la persona de un Consejero y no lo ha designado Consejero-Delegado. No hay ninguna norma imperativa que obligue a que el apoderado no pertenezca al Consejo de Administración, ni tampoco existe otra que delimite las facultades que ha de tener el apoderado para diferenciar su figura de la del Consejero-Delegado, de tal manera que la concesión más o menos amplia de los poderes califique jurídicamente su figura con independencia de la voluntad de las partes. El fraude de ley exige ante todo que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, que aquí no se ve por parte alguna.

Conviene advertir que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, (entrada en vigor el 24 de diciembre de 2014) ha dado nueva redacción a este art.

Contenido del apoderamiento

Dependerá del órgano; la Junta General puede dar el poder (más exacto, puede facultar al órgano de administración para que lo dé) con la amplitud que estime pertinente; el órgano de administración no puede dar poderes para los actos que en el ámbito interno tenga limitados o prohibidos; es frecuente que los estatutos hayan detallado las facultades del órgano de administración y aunque no se haya inscrito el detalle de facultades consignado en los estatutos como propias de la administración, (por imperativo del art. 185 del RRM), es correcta la escritura en que se confieren esas facultades (así la resolución de la DGRN de 11 de diciembre de 2000). [j 6] La dificultad puede surgir en el momento en que se pretenda conceder facultades para los llamados actos neutros.

Por otra parte, el órgano de administración de una sociedad que carece de la facultad expresa de autocontratación no puede otorgar un poder a un tercero, confiriéndole la facultad de autocontratación; una dispensa sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios. Resolucion de la DGRN de 28-abril-2015). [j 7]

En este sentido, la Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016 [j 8] señala que el administrador de una sociedad de capital no puede dar poder a tercero para realizar actos que supongan un conflicto de intereses entre la sociedad y el apoderado, ni le puede facultar para donar activos sociales.

Forma de actuación del apoderado

Se admiten todas las variantes: actuación individual o necesidad de actuación mancomunada; supuestos en que un apoderado podrá actuar por sí solo y supuestos en que deben intervenir dos apoderados, etc.

La resolución de la DGRN de 27 de febrero de 2013 [j 9] trata un caso en el que el...

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