Sociedad irregular
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Se denomina, en el ámbito de las sociedades de capital, sociedad irregular a aquella sociedad mercantil constituida en escritura pública y que desiste de la inscripción, que es una obligación de los socios y de los administradores según el art. 32 de Ley de Sociedades de Capital (LSC).
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Contenido
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Se considera sociedad irregular no sólo a la sociedad de capital que no inscribe, sino, en general, a toda sociedad que por tener actividad mercantil deba constituirse en escritura pública e inscribirse, pero no lo hace ni adopta una de las forma de la LSC.
Como dice la SAP Pontevedra 651/2020, 27 de Noviembre de 2020, [j 1] una sociedad civil que desarrolla públicamente una actividad empresarial es considerada también generalmente como una sociedad mercantil irregular, (de figura " jurídicamente imposible", se califica en la doctrina). Ello es así porque el voluntario incumplimiento de las obligaciones contables y de las obligaciones previstas en la ley para la protección de los terceros, no puede beneficiar al infractor.
Concretamos el presente tema a la sociedad de capital que desiste de la inscripción. En cuanto a la sociedad civil puede verse el tema específico Sociedad civil donde se hace referencia que, a partir del 19 de octubre de 2022, la Disposición adicional octava de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, admite que una sociedad civil se pueda inscribir en el Registro Mercantil. Dicha disposición empieza diciendo: «Las sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercantil constituidas conforme al derecho común, foral o especial que les sea aplicable podrán inscribirse en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales de su Reglamento en cuanto le sean aplicables.» Esto obliga a replantear toda la doctrina sobre la materia.
Características de la sociedad irregularEn ocasiones se ha denominado también sociedad irregular a toda sociedad antes de la inscripción, pero el art. 39 de LSC habla de sociedad devenida irregular, (que es la aquí ahora tratamos) lo que implica que a la irregularidad se llega, no se está en ella por el simple hecho de no estar aún inscrita la sociedad; más claro: desde su constitución hasta la inscripción, la sociedad está en formación; pero puede pasar a ser sociedad irregular.
En consecuencia, la irregularidad es una de las situaciones en que puede incurrir una sociedad en formación.
Como pone de relieve la SAP Girona 316/2014, 20 de Noviembre de 2014, [j 2] pese a la claridad de lo que ordena el art. 119 del Código de Comercio (C.Com.) (las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil) y el actual art. 33 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la experiencia enseña que en ocasiones no se cumplen dichas formalidades, dando lugar a las sociedades irregulares.
Ante esta situación el legislador, al frustrarse un requisito esencial de toda sociedad como es el conseguir la inscripción en el Registro Mercantil, toma determinadas medidas.
Norma generalEl art. 39 de LSC regula el supuesto que la doctrina denomina como sociedad irregular, aplicando las misma normas a todas las sociedades de capital; dice este precepto que una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones).
Causas de la irregularidadEl citado art. 39 LSC habla de dos circunstancias:
- Voluntad de no inscribir, pero voluntad verificada;
- Transcurso de un año desde el otorgamiento sin que se haya solicitado su inscripción.
El primer supuesto exige voluntad rebelde de los socios y de los administradores a inscribir - a todos ellos les incumbe la obligación de inscribir- y hace falta que esa rebeldía lo sea de todos, por lo que tendrá poca aplicación práctica y, en todo caso, impone la carga de la prueba a quien pretenda los efectos del precepto: la disolución de la sociedad; en cambio, el segundo es un caso objetivo: el transcurso de un año desde el otorgamiento sin haber solicitado la inscripción.
Así, como pone de relieve la AAP Barcelona 449/2016, 16 de Diciembre de 2016, [j 3] a diferencia de la sociedad en formación, la Ley de Sociedades de Capital habla de sociedad devenida irregular para referirse a la sociedad que no se inscribe en el Registro Mercantil por no existir la intención de inscribirla. La Ley presume que concurre esa situación cuando se verifique la voluntad de no inscribirse en la sociedad y, en todo caso, dada la dificultad de probar su voluntad, siempre que transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción (artículo 39.1 LSC).
Este artículo sólo es aplicable a las sociedades de capital, sin que sus efectos deban extenderse a otros tipos de sociedad.
Efectos de la irregularidad Para los socios en relación con la sociedadCualquiera podrá pedir la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones; al haberse frustrado el fin perseguido (sociedad regular e inscrita) el socio se desdice y retira su aportación. No hay duda que cabrá la separación de algún socio, sin necesidad de liquidación total, si los demás desean continuar el contrato.
Esta liquidación deberá realizarse aplicando las normas estatutarias aprobadas.
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