Supuestos de fusión y absorción de una sociedad anónima. Diferencia con otras figuras
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La fusión y absorción es una modalidad de modificación estructural.
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Contenido
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Puede verse el tema Modificaciones estructurales donde se hace referencia: a) al ámbito objetivo y subjetivo del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y b) a las normas comunes a toda modificación estructural, o sea la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
Se analiza en este tema las particulares de la modificación estructural consistente en la fusión y la absorción de una S.L.
NormativaLas llamadas modificaciones estructurales, (expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se halla la figura jurídica de la fusión de sociedades.
A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles – y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) - después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas - entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.
Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. [j 1]
La fusión ConceptoDebemos entender la fusión de una sociedad mercantil como aquel supuesto en el que una sociedad mercantil se extingue totalmente (o varias se extinguen), bien sea porque es íntegramente absorbida por otra (la sociedad absorbente, ya sea anónima, limitada, etc.) o porque junto con otra u otras sociedades se extinguen todas y nace una nueva sociedad (anónima, limitada, etc.)
Previsión legalEl art. 33 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (antes art. 22 Ley 3/2009 de 3 de abril) sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, dice que en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones sociales o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.
Este precepto parte de la base de que en toda fusión intervienen dos o más sociedades y su efecto es que se integran bien creando una nueva sociedad, bien por el mecanismo de que una sociedad absorbe a otra.
En todo caso, se trata de sociedades mercantiles, pero no todas las sociedades se pueden fusionar libremente, ya que hay casos como los Bancos, Cajas de Ahorros, las Entidades de Seguros y en especial las Sociedades cooperativas que tienen regulación especial; en definitiva, hay casos en los que para poder realizar una fusión se exige autorización administrativa y otros en que se exige previa notificación al órgano administrativo correspondiente, el cual puede oponerse a la fusión.
Supuestos de fusiónCon relación a una SA, son varios los supuestos que cita el precepto: que una sociedad del tipo que sea (incluso las personalistas) se fusione con una SA creando una nueva sociedad; que una sociedad, del tipo que sea pase a ser absorbida por una SA, y que una sociedad anónima sea absorbida por otra sociedad.
Combinando los casos en que alguna de estas operaciones se relaciona con una sociedad anónima, podríamos hablar de los siguientes supuestos de fusión (dejando los casos de escisión para su tema correspondiente):
Una sociedad no anónima (SL, colectiva, etc.) se fusiona con una SA, por el mecanismo de ser la Sociedad anónima la absorbente.
Una sociedad no anónima (SL, colectiva, etc.) se fusiona con una SA, por el mecanismo de ser Sociedad anónima la absorbida.
Una sociedad no anónima (SL, colectiva, etc.) se fusiona con una SA, por el mecanismo de crear una sociedad nueva (sea anónima o no).
Una sociedad anónima se fusiona con otra SA, por el mecanismo de ser una de ellas la absorbente.
Una sociedad anónima se fusiona con otra SA, por el mecanismo de crear una nueva (anónima o no).
Además, puede entrar en juego el plural: creando varias sociedades, fusionando y absorbiendo dos o más, que la sociedad absorbente sea el único socio de la que absorbe, la llamada fusión inversa que es aquella en que la sociedad absorbida es la que es socio único de la absorbente, las fusiones triangulares, y pueden intervenir tanto como absorbente como absorbida una sociedad que sea anónima o una sociedad limitada, con sus combinaciones.
Dado que los supuestos más frecuentes relacionados con una SA hacen referencia a otra SA o una SL, puede verse, previo aclarar en el presente tema, los conceptos generales:
RequisitosPone de relieve la Resolución de la DGRN de 19 de septiembre de 2019 [j 2] que debe tenerse en cuenta que la protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en modificaciones estructurales de sociedades como son la escisión y la fusión se disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento, de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador.
Y los requisitos de toda fusión son:
1.- Que necesariamente debe haber, al menos, la extinción de una de las sociedades que intervienen en el proceso de fusión; por ello, el art. 34 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (antes art. 23 de Ley 3/2009, de 3 de abril) sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, dice que la fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una...
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